中山網(wǎng)絡(luò)公司，中山網(wǎng)絡(luò)制作愛途科技公司2013-11-13日報

       我國《廣告法》對廣告主體的界定建立在三分廣告主體(廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者)并明確各自權(quán)利、義務(wù)的基礎(chǔ)上。就網(wǎng)絡(luò)廣告來說，廣告發(fā)布者一般為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(Internet Service Provider，簡稱“ISP”)。ISP可分兩類，一類是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商，另一類是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(Internet Content Provider，簡稱“ICP”)。根據(jù)對網(wǎng)上傳播信息實際控制能力不同，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商又分為接入服務(wù)提供商(簡稱“IAP”)和網(wǎng)絡(luò)平臺提供商(簡稱“IPP”)。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，指自己組織信息，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體。

　　一、《廣告法》對廣告主體的界定與網(wǎng)絡(luò)廣告特性的沖突

　　(一)網(wǎng)絡(luò)廣告主體融合挑戰(zhàn)傳統(tǒng)媒體廣告三分主體模式

　　在網(wǎng)絡(luò)廣告中，網(wǎng)絡(luò)廣告主體融合現(xiàn)象已屬常見，它打破了三分廣告主體的格局，帶來的實質(zhì)問題是：在網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境下，《廣告法》賦予傳統(tǒng)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者各自的職責(zé)變得模糊，審查監(jiān)督機制遭到削弱。ISP之類的機構(gòu)并不屬于傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營者，但同樣可以進行廣告經(jīng)營業(yè)務(wù)，廣告經(jīng)營者的范圍在網(wǎng)絡(luò)上被擴大了。網(wǎng)絡(luò)廣告主體重疊使《廣告法》中關(guān)于各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范難以適用于網(wǎng)絡(luò)廣告，繼而造成廣告審查機制失靈。

　　(二)《廣告法》否定“個人”廣告發(fā)布資質(zhì)與“個人”發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告既成事實的矛盾

　　《廣告法》第二條規(guī)定的廣告發(fā)布者僅包括“法人”和“其他經(jīng)濟組織”,否認(rèn)“個人”的廣告發(fā)布者資格。然而，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展是立法者在上個世紀(jì)末制定《廣告法》的時候所始料未及的，包括“個人”在內(nèi)的廣告主和廣告經(jīng)營者可以通過自建網(wǎng)站、主頁或網(wǎng)絡(luò)公司提供信息平臺發(fā)布商業(yè)廣告，在技術(shù)上禁止個人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布廣告似乎已不可能實現(xiàn)。這顯然與《廣告法》就廣告經(jīng)營者作出的規(guī)定存在矛盾。“個人”利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布廣告的行為對《廣告法》中廣告發(fā)布者資格的規(guī)定造成沖擊，也影響廣告法律、法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告的適用。

　　(三)網(wǎng)絡(luò)廣告主體不清，對違法網(wǎng)絡(luò)廣告主體的責(zé)任追究難

　　在網(wǎng)絡(luò)廣告中“誰是誰”的問題都不清楚的情況下，難以達(dá)到有效監(jiān)管的目的。傳統(tǒng)的廣告管理采取事先審查和事后審查相結(jié)合的方式，對我國的傳統(tǒng)廣告起到了很好的監(jiān)督作用。但在互聯(lián)網(wǎng)上任何人都可以發(fā)布自己或他人的廣告，廣告形式、內(nèi)容多種多樣，這樣一來，監(jiān)管部門事前審查機制就會失靈，事后審查也難以到位，以至于一些違法廣告得不到有效治理。

　　二、完善我國網(wǎng)絡(luò)廣告主體的監(jiān)管對策

　　面對網(wǎng)絡(luò)廣告主體界定出現(xiàn)的種種問題，也出于對網(wǎng)絡(luò)廣告進行實效監(jiān)管的需要，一些地方政府出臺了一系列網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的法規(guī)和規(guī)章，如《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》和《浙江省網(wǎng)絡(luò)廣告登記管理暫行辦法》。從立法宗旨上看，兩個《辦法》都是為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展的需要、有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告行為而制定的，是對《廣告法》和《廣告管理條例》的補充。前者面對網(wǎng)絡(luò)廣告行為，在涉及廣告主體問題時，使用了“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”這一表述。根據(jù)這一思路，不管網(wǎng)絡(luò)廣告為何人發(fā)布，只要其違反了具體的廣告準(zhǔn)則，廣告的發(fā)布者都應(yīng)當(dāng)對發(fā)布廣告的行為負(fù)責(zé)。這樣一來，通過網(wǎng)站經(jīng)營商業(yè)廣告業(yè)務(wù)的“個人”就被納入《辦法》的規(guī)制范圍之內(nèi)；而后者則回避了三分廣告主體的規(guī)定，只對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者進行了定義。

　　(一)完善網(wǎng)絡(luò)廣告主體立法規(guī)制，填補現(xiàn)有法律空白并增強可操作性

　　一是應(yīng)確立“個人”在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的發(fā)布資質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)廣告使“個人”作為廣告發(fā)布者在技術(shù)上成為可能，個人利用網(wǎng)站發(fā)布廣告已經(jīng)沒有任何技術(shù)障礙。立法應(yīng)因勢利導(dǎo)，明確賦予“個人”網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者的權(quán)利，同時明確其法律責(zé)任，有效解決“個人”發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告處罰難等一系列問題。

　　二是廣告立法應(yīng)改變?nèi)种黧w的單一模式，解決網(wǎng)絡(luò)中廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者主體融合問題，明確網(wǎng)絡(luò)廣告中“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”的角色定位。不妨淡化各主體之間委托與被委托的關(guān)系，通過強調(diào)他們各自在網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布中的工作特點或職責(zé)來對其進行界定。

　　(二)實施網(wǎng)絡(luò)廣告主體市場準(zhǔn)入監(jiān)管，完善網(wǎng)絡(luò)廣告登記審查制度

　　廣告經(jīng)營者開展網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)，須取得《廣告經(jīng)營許可證》，廣告管理機關(guān)以此作為事前審查的有效監(jiān)管方式。網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布之后，可以通過建立網(wǎng)絡(luò)廣告自動 “報備”系統(tǒng)，把“報備”作為一種資格認(rèn)定手段。只要是授權(quán)發(fā)布廣告，用電子標(biāo)記貼在廣告上，然后在發(fā)布的同時自動傳到網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中心“報備”，以增強識別的可行性。另外，對于一般性企業(yè)網(wǎng)站，均應(yīng)在顯眼位置標(biāo)貼電子版營業(yè)執(zhí)照，標(biāo)明企業(yè)信息，有效辨別和防止網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為。

　　(三)強化網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者的審查義務(wù)和責(zé)任

　　對于網(wǎng)絡(luò)平臺提供商(IPP)和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(ICP)來說，前者對傳輸?shù)膬?nèi)容可進行監(jiān)控，對信息有一定的編制權(quán)，有對網(wǎng)絡(luò)廣告審查的基礎(chǔ)和條件，應(yīng)當(dāng)按照《廣告法》的要求對廣告內(nèi)容和相關(guān)證明文件進行審查。IPP在發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告后還應(yīng)當(dāng)履行事后注意義務(wù)，在合理時間內(nèi)及時防止侵權(quán)行為損害結(jié)果繼續(xù)擴大。關(guān)于ICP的審查義務(wù)，第一，當(dāng)ICP僅作為網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者時(實際上扮演IPP的角色)，它應(yīng)履行IPP的廣告審查義務(wù)，其法律責(zé)任可充分考慮其對虛假或不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告的參與程度，包括其是否只是遵從客戶的指示，以及是否履行了對廣告內(nèi)容的審查、監(jiān)督義務(wù)，履行程度如何等。第二，ICP在自己的門戶站點上發(fā)布廣告，既是廣告發(fā)布者又是廣告經(jīng)營者，主體身份重疊，須全面承擔(dān)審查義務(wù)。

　　(四)探索建立網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測系統(tǒng)，為網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管提供技術(shù)支持

　　要建立網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測系統(tǒng)對網(wǎng)絡(luò)廣告進行巡查并解決違法網(wǎng)絡(luò)廣告取證難問題，依靠網(wǎng)絡(luò)治理網(wǎng)絡(luò)。目前深圳市場管理部門借鑒公安部門網(wǎng)絡(luò)管理的經(jīng)驗，正加快網(wǎng)絡(luò)廣告自動監(jiān)測系統(tǒng)的建設(shè)，并制定了符合市場管理部門廣告監(jiān)管特點的《網(wǎng)絡(luò)廣告取證流程與步驟》規(guī)定，利用主頁屏拷、屬性框屏拷、二級頁面屏拷進行錄制取證，鎖定網(wǎng)站主頁及其鏈接頁面發(fā)布的違法廣告。網(wǎng)絡(luò)廣告自動監(jiān)測系統(tǒng)將成為對網(wǎng)絡(luò)廣告主體監(jiān)管的利器。

　　(五)明確網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商防范虛假信息的警示責(zé)任

　　網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商有技術(shù)、有能力、有責(zé)任就網(wǎng)絡(luò)公益信息與商業(yè)廣告信息顯示進行區(qū)別，屬商業(yè)廣告應(yīng)標(biāo)明“廣告”字樣予以明示，并在廣告明顯位置注明警示標(biāo)志，提醒瀏覽者分辨網(wǎng)絡(luò)虛假信息，防止消費者的權(quán)益受到損害。